Yazar: Ar. Gör. Battal Niyazi Şahin
GİRİŞ
Adalet Bakanlığı’nın yayımladığı 2020 Yılı Adalet İstatistikleri Raporu’na göre, Türk Ceza Kanunu’nun 299. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanına hakaret suçundan 31.297 kişiye soruşturma ve 7.790 kişi hakkında da kamu davası açılmıştır.1 Özellikle Recep Tayyip Erdoğan’ın Cumhurbaşkanı olduğu 2014-2021 yılları arasında2 Cumhurbaşkanına hakaret suçundan yargılanan yurttaşların sayısında büyük artış görülmektedir.3 Bu yazıda Cumhurbaşkanına hakaret suçundan yargılanan kişilerden birisi olan Vedat Şorli hakkında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin verdiği hak ihlali kararı, sadece teknik bir karar incelemesi kapsamında değil ayrıca “geniş anlamda cumhuriyet” kavramı ışığında incelenecektir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) Vedat Şorli Kararı
Başvurucu Vedat Şorli Facebook hesabından, eski ABD Başkanı Barack Obama’nın “kadın kıyafetleriyle” tasvir edilmiş Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanı’nı öptüğünü gösteren bir karikatür ve Cumhurbaşkanı ve Başbakanın fotoğraflarını “Kandan beslenen iktidarınız yerin dibine batsın / Can aldıkça sağlamlaştırdığınız koltuklarınız yerin dibine batsın / Çaldığınız hayallerle yaşadığınız lüks hayatlarınız yerin dibine batsın / Başkanlığınız da, iktidarınız da, hırslarınız da yerin dibine batsın” yorumuyla paylaşmıştır.4 Başvurucu bu iki paylaşım nedeniyle tutuklu yargılanmış ve yapılan yargılama sonucunda 11 ay 20 gün hapse mahkûm olmuş ancak hükmün açıklanması 5 yıl geri bırakılmıştır. Başvurucu, söz konusu içeriklerin hakaret suçunun maddi unsurlarını oluşturmadığını ve ifade özgürlüğünü kullandığını ileri sürerek karara itiraz etse de başvurucunun itirazı reddedilmiştir. Olağan hukuk yollarını tüketen başvurucu, 3 Kasım 2017 tarihinde, olağanüstü ve ikincil bir yol olan Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yoluna ifade özgürlüğünün ihlal edildiği gerekçesiyle başvurmuştur. AYM başvuruyu, temellendirilmemiş şikâyet kapsamında görmüş ve açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur.5
İHAM, suç teşkil eden konularda cumhurbaşkanına daha fazla koruma sağlayan özel bir hüküm kapsamında başvurucuya cezai bir yaptırım uygulanmasının Sözleşme’nin ruhuyla bağdaşmayacağını ve başvurucunun ifade özgürlüğüne gerçekleştirilen müdahalenin orantılılık ilkesine ve demokratik toplumda gerekli olma şartına aykırı olduğunu ifade ederek başvurucu Vedat Şorli’nin sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
Hükümetin, hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının başvurucuya hiçbir sınırlama veya külfet getirmediğini ileri sürmesine rağmen Mahkeme önceki içtihatlarına da gönderme yaparak hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının “özellikle denetim süresi boyunca başvurucu üzerinde caydırıcı etki” oluşturabileceğini söylemiştir6. Belirtmek gerekir ki caydırıcı etki sadece başvurucu üzerinde değil toplumun diğer bireyleri için de geçerli olabileceğinden demokratik toplum yapısına uygun olmayan haksız bir müdahale teşkil edecektir. Mahkemenin, en basit bir sembolik para cezasının bile cezai bir yaptırım teşkil edeceği ve ifade özgürlüğüne yönelik meşru amaç taşımayan bir müdahale olacağı yönündeki görüşü de son derece önemlidir. Nitekim Venedik Komisyonu’nun görüşüne göre de devlet başkanına hakareti suç olmaktan çıkarmak gerekmektedir.7
TCK. m.299 kapsamında vermiş olduğu bu ilk kararda Mahkeme ayrıca, TCK madde 299’un verdiği ihlal kararının hükümlerine uygun bir doğrultuda düzenlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bilindiği üzere İHAM kararları taraf devletlerin iç hukukunda doğrudan doğruya sonuç doğurmamaktadır ve Mahkeme içtihatları doğrultusunda iç hukuk değişiklikleri yapmak taraf devletlerinin sorumluluğu altındadır.8 Anayasa’nın 90.maddesinin beşinci fıkrasına göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Ayrıca AYM’ye göre de “Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.”9 İHAM’ın vermiş olduğu Vedat Şorli kararı sonrasında Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen TCK madde 299 esas alınamaz ve uygulanamaz.10
Cumhuriyet kavramının sosyal bilimlerin çeşitli alanlarında birden fazla tanımı mevcuttur. Anayasa hukuku literatüründe ise cumhuriyetin iki farklı anlamı olduğu söylenir. Dar anlamda cumhuriyet tanımı, devlet başkanlarının veraset usulüyle göreve gelmemesini yani monarşinin tersini kastetmekte ve cumhuriyeti bu sınırlı çerçeveye indirgemektedir. Geniş anlamda cumhuriyet anlayışı ise, cumhuriyeti zıtlık üzerinden tanımlamanın yani monarşinin tersi olarak nitelendirmenin ötesine geçer ve ona birtakım önemli değerler atfeder. Geniş anlamda cumhuriyet kavramı, demokratik düzenin temel prensiplerini içine alan bir kavram olarak düşünülür.11 Bu iki kavrayış arasındaki fark iki önemli soruyu da beraberinde getirmektedir: “Demokrasi mutlaka cumhuriyeti zorunlu kılar mı?” ve “Cumhuriyet mutlaka demokrasiyi içerir mi?”12 Dar anlamda cumhuriyet tanımını savunanlara göre bu iki soruya verilmesi gereken cevap “hayır” olacaktır. Geniş anlamda cumhuriyet kavramını savunanlar için verilmesi gereken cevap ise hiç kuşkusuz “evet”tir. AYM de geniş anlamda cumhuriyet kavramına uygun olarak geliştirmiş olduğu içtihatlarında cumhuriyeti bir devlet sistemi olarak görür ve Anayasa’nın başlangıç ilkeleri ve 2. maddesinde öngörülen değerlerin cumhuriyet tanımına içkin olduğunu ifade eder.13
Cumhurbaşkanına hakareti özel olarak düzenleyen TCK’nın 299. maddesi, geniş anlamda cumhuriyet tanımıyla ne ölçüde bağdaşmaktadır? Cumhurbaşkanına hakaret edilmesini daha ağır bir yaptırıma tabi bırakan bu madde, yurttaşlar arasında hukuki eşitliği öngören ve üstünlüğün sadece anayasa ve yasalara ait olduğunu ifade eden 1982 Anayasası’na aykırı olabilir mi? Bu soruya cevap verebilmek adına devlet başkanlarına hakaret suçunun tarihsel kökenlerine değinmemiz yararlı olacaktır.
Devlet başkanlarına hakareti suç olarak tanımlamanın kökenlerini Roma hukukunda buluyoruz. Roma hukukunda ‘Crimen laesa majestatis’ olarak ifade edilen fiiller Roma devletinin yüceliğine, onuruna, şerefine zarar verebilecek fiillerdi ve bu filler aynı zamanda devlet başkanına karşı işlenen suçları da bünyesinde barındırmaktaydı.14 Özellikle cumhuriyet dönemi sonrasında devlet başkanına karşı suçların sayısında artış gözlemlenmiş ve imparatorun yaşamı ya da fiilleri hakkında eleştiri ya da kınamalar crimen laesa maiestatis teşkil etmişti.15 Ayrıca imparatorlar cumhuriyet rejimine yönelik özlemleri yok etmek üzere kendi şahsiyetlerini devlet ile bütünleştirmek suretiyle, kendilerine yönelik her eleştirinin devlete karşı işlenen bir suç olarak kabul edilmesini sağlamışlardı.16 Bu eğilimin tam tersi ise Antik Yunan demokrasisinde gözlemlenmişti. Antik Yunan demokrasisinin yurttaşlık ilkeleri, kralların ya da lordların kişisel egemenliğine karşı üstün gelmeye başlamıştı.17 Antik Yunan’daki bu ilerlemeye rağmen devlet başkanı ile devletin kendisini eş görme anlayışı18 ve kralın şahsına yönelik ifadelerin suç teşkil etmesi Orta Çağ’da da devam etmiştir. Osmanlı’nın ilk anayasası olan Kanun-i Esasi’nin 5. maddesinde de padişah mukaddes (kutsal) ve sorumsuz kabul edilmişti.19 Kökenlerini mutlakiyette bulduğumuz devlet başkanına hakaret suçu, modern ulus devletlerin kurulduğu 18. yy. sonrasında da ulus devletlerin mevzuatlarında kendisine yer edinebilmiş ve böylelikle krallık dönemlerinin kalıntısı olarak hala yaşamaya devam edebilmiştir.20 Bu kısa ama önemli tarihsel parantezden sonra yukarıda sormuş olduğumuz soruya tekrar dönebiliriz.
Aslında Anayasa Mahkemesi, önüne gelen bir somut norm denetimi davasında bu soruya yanıt vermiş bulunuyor. AYM’ye göre “Kural ile Devletin başı olan ve Devleti temsil eden Cumhurbaşkanının şahsında Devletin saygınlığına yönelik saldırının önlenmesi ve cezalandırılması amaçlanmaktadır….Diğer hakaret suçlarından farklı değerlendirmesinde ve özel bir düzenleme öngörmesinde hukuk devleti ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.”21 Nitekim TCK.299 maddesinin gerekçesini de benzer düşünceler oluşturuyor.22 Fakat İHAM’ın Vedat Şorli ve önceki diğer içtihatlarında da belirttiği üzere, devlet başkanına hakareti suç olarak tanımlamak ve devlet başkanına hakarete daha ağır yaptırımlar öngörmek “sözleşmenin ruhuna” uymuyor. Devlet başkanına hakaret suçu sadece sözleşmenin ruhuna değil, geniş anlamda cumhuriyet kavramının ruhuna da uymuyor. Öyle ki cumhuriyetçi yurttaşlık, siyaset felsefecisi Philip Pettit’in ifadesiyle; ‘’bağımsızlık ve tahakkümsüzlük anlamında özgürlük gerektirir; yurttaşlarına başkalarının gözleri içine eşitleri olarak bakma yetkisi verir.”23 Yurttaşların devlet başkanlarını eleştirebilmesi ve bunun sonucunda cezai yaptırıma tabi bırakılma korkusu altında olmamaları demokratik bir toplumsal sistemin, aynı anlama gelmek üzere geniş anlamda bir cumhuriyetin, “sine qua non”udur (olmazsa olmazıdır). Yurttaşların oylarıyla seçilerek gelen ve siyasi bir görev üstlenen devlet başkanına karşı işlenen hakaret fiilini, toplumun büyük çoğunluğuna uygulanan kanunlardan ayrı bir şekilde düzenlemek, cumhuriyetçi eşitlik fikrine ve geniş anlamda cumhuriyet kavramıyla şekillenen modern devlet yapısının yurttaş-temsilci ilişkisine aykırılık teşkil etmektedir.
SONUÇ
İHAM’ın Vedat Şorli kararında başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki kararı cumhuriyet kavramını da tekrardan düşünmemiz için bir zemin oluşturmuştur. Nitekim geniş anlamda cumhuriyet anlayışına göre, egemenlik sadece ulusa/halka aittir. Egemenliğin kendisini değil, sadece ulus adına kullanımını üstlenen devlet başkanlarına karşı hakareti suç olarak gören bir düzenleme, cumhuriyetçi yurttaşlık ilkesiyle ve kanunlar önünde eşitlik anlayışıyla bağdaşmamaktadır. AYM somut norm denetimi yoluyla vermiş olduğu kararında bu görüşe katılmasa da İHAM, bu yöndeki düzenlemelerin “sözleşmenin ruhuna” aykırı olduğunu ifade etmiş ve TCK.m 299’un tekrar düzenlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. AYM’nin somut norm denetimi yolunda vermiş olduğu esasa ilişkin ret kararından sonra aynı kanun hakkındaki somut norm denetimi için on yıllık başvuru yasağının bulunduğu göz önünde bulundurulursa AYM’nin TCK.m 299’u anayasaya aykırı bulma ihtimali için bile çok uzun bir süre gerekmektedir. İHAM kararı doğrultusunda hareket etmesi gereken esas organ, yasama organıdır. Fakat ülkemizde bu suçtan yargılanmış ve yargılananların sayısının on binlerle ifade edildiği de hatırlanırsa, cumhuriyetçi yurttaşlık anlayışına da uygun olarak esas hareket etmesi gerekenin tüm anayasal organların demokratik meşruluğunu sağlayan ulusun/halkın kendisinden başkası olmadığı anlaşılacaktır.
“Eğer bir kral, buyrultularla yargıçlara (ve savcılara), görkemli ve şatafatlı bir yaşamla birlikte vazgeçilmez törenleri ve katı yöntemleri cömertçe tanıdığı halde, baskı gördüğüne inanan bir kimsenin ister haklı ister haksız olsun, yasal yakınma ve karşı çıkma haklarına izin vermezse, yurttaşlarını yasalardan çok yargıçlardan (ve savcılardan) korkmaya sürükler ve alıştırır. O zaman yargıçlar ve savcılar da bu korkuyu sömürmeye başlarlar. Böylelikle yargıçlar (ve savcılar), bireysel ve kamusal güvenliğin kazandırdıkları sonuçtan çok, bu korkudan yararlandıkları için söz konusu güvenlik de kolayca çöker.”
