Yazar: Dr. F. Ceren Akçabay
Hukuk toplumsal değişme sağlamanın önemli araçlarından biri olsa da köklü toplumsal yapılar toplumu mevcut hali ile muhafaza etme ve değişimi önleme gücüne sahiptir. Toplumsal değişme sağlarken özellikle kültürel olarak yerleşik değerler ve toplumda “ahlaki” olarak görülen konularda hukuk kuralları önemli bir direnişle karşılaşır.1
Ataerkil yahut erkek egemen sistem, kadın emeğinin ve bedeninin erkekler tarafından denetlendiği, cinsiyete dayalı iş bölümüne ve cinsiyet hiyerarşisine dayalı bir yapıdır. Farklı cinsiyetler ve cinsiyet kimlikleri arasında eşitsiz ilişkiler üreten bu yapı, erkek egemen ideoloji ile doğaya dayandırılarak meşrulaştırılıp toplumsal süreçlerde içselleştirilerek farklı üretim tarzları içinde yeniden üretilir. Cinsiyete dayalı eşitsiz ilişkiler bu sayede bin yıllardır varlığını sürdürmüş ve farklı kültürel çerçevelerde dahi “ahlak”ın çatısını oluşturmuştur.
Erkek egemen ideolojinin yayılması ve cinsiyet rollerinin yerleşmesinde en önemli rolü toplumsal normlar sağlamaktadır. Bu nedenle, liberal hukuk tartışmalarının alan açtığı hak mücadeleleri ve eşitlik talepleri ile eşitlikçi hukuk normları yasalaşsa dahi, bu normlar davranışları belirlerken yerleşik toplumsal normlarla yarışmak zorunda kalarak bağlayıcılık ve yaptırım güçlerine rağmen etkinliğini büyük ölçüde yitirmektedir. Bu durumun en bariz örneğini, kadına yönelik şiddetle mücadele oluşturmaktadır. Bu şiddet şekli neredeyse tüm modern ülkelerde suç kabul edilmesine ve sert yaptırımlara bağlanmasına rağmen ceza hukuku çerçevesinde önlenememektedir. Bu nedenle, konuya ilişkin uluslararası insan hakları belgelerinde kadına yönelik şiddet toplumsal cinsiyete dayalı bir şiddet türü olarak ele alınarak önleyici ve koruyucu düzenlemeler öne çıkarılmış, bu fiillerin ortadan kaldırılması için toplumdaki erkek egemen zihniyetin dönüştürülmesine odaklanılmıştır. Ancak, İstanbul Sözleşmesi örneğinde olduğu gibi, uluslararası insan hakları sözleşmesi düzeyindeki eşitlikçi hukuk normları dahi yerleşik toplumsal değerlerle çatışarak uygulamada önemli bir tepki ve direnişle karşılaşabilmektedir. Türkiye, Macaristan, Polonya gibi ülkelerde İstanbul Sözleşmesi’nin toplumsal değerlere aykırı görülerek uygulamaya konulmak istenmemesi bir tesadüf değildir. Şaşırtıcı olan, bilgiye erişimin bu kadar kolaylaştığı böyle bir dönemde, bu ülkelerdeki siyasal iktidarların her birinin İstanbul Sözleşmesi ile çeliştiği iddia edilen toplumsal normların kendi kültürlerine özgü olduğunu iddia edebilmesidir.
Son süreçte güçlenen muhafazakâr neoliberal iktidarların, ekonomik ve toplumsal krizlerden bunalan kitlelere geleneksel aile ve eril değerleri kurtuluş olarak sunarken kullandıkları antifeminist söylemin neden olduğu çalkantılı siyasal süreç bir yana bırakıldığında toplumsal değişme sağlamada hukukun bir araç olarak kullanılmasının hala imkan dahilinde olduğu söylenebilir. Hukuk sosyolojisi alanındaki çalışma ve tarihsel incelemeler hukukun toplumsal değişim sağlamada etkisini ortaya koyduğu gibi, bu etkinin artırılmasında yargı erkinin ve yargı kararlarının önemli bir katkısı olduğunun da altı çizilmektedir.2 Yargı kararlarının hukuka kaynaklık ettiği Anglosakson hukuk sistemi içindeki ülkelerde mahkemelerin hukukun toplumsal değişme sağlama işlevi bakımından rolü çok daha fazla olsa da, Türkiye gibi yazılı hukuk kurallarının yargı kararlarına göre üstünlük taşıdığı Kıta Avrupası ülkelerinde de mahkemeler toplumsal değişimi destekleyebilmektedir. Özellikle yargılama süreçlerinin talep edilen değişimi kamusal tartışmanın konusu haline getirmesi ve toplum içinde değişimi destekleyen grupların görünür kılınması yargının toplumsal değişimi desteklemek bakımından öne çıkmasını sağlar. Yargı erkinin verdiği kararlar, hukuki tartışmanın kamusallaşmasını sağlayarak hukuk eliyle sağlanan değişimin toplumsal mühendislik olarak görülmesini engeller. Bu kamusallaşma özellikle yerleşik değerlerin yahut yerleşik değerlerin neden olduğu kalıp yargı ve öğrenilmiş tutum ve davranışların değişmesi için verilen mücadelelerde önem taşır.
Bu nedenle, sadece toplumsal cinsiyet eşitliğinin sağlanması için değil, değişim talebi ile toplumsal mücadeleye konu olan pek çok toplumsal sorun ve hak ihlali bakımından yargılama süreçleri öne çıkmış; çevre, çocuk, engelleri hakları gibi farklı toplumsal mücadele çabalarının bir parçası olan değişim talepleri farklı davalarla yargı önüne taşınmıştır. Zaman içinde çeşitli plan ve stratejiler doğrultusunda geliştirilen bu davalarda elde edilen kazanımlar stratejik davalamayı hukuk yoluyla toplumsal mücadelenin önemli araçlarından biri haline getirmeye başlamıştır.
Stratejik davalama, hukuk uygulamasında ya da kamuoyunun algısında değişiklikler yaratarak toplumsal değişme sağlayabilecek önemli konularda önceden oluşturulmuş bir strateji içinde dava açılması anlamına gelir. Etki davası olarak da adlandırılan bu davalar, bireysel nitelik taşısa da davanın konusu pek çok kişinin maruz kaldığı bir ihlal ya da toplumsal bir sorundur. Stratejik davalama sürecinde açılan dava uzun erimli bir süreçte aktivist avukatların sivil toplum örgütleri ile birlikte yürüttükleri politik mücadelenin bir parçasına hatta odağına karşılık gelir. Ancak toplumsal davalardan farklı olarak stratejik davalarda dava izleme ve kamuoyu çalışmaları başlangıçta ortaklaşa belirlenen stratejiler doğrultusunda gerçekleştirildiği gibi, davaya konu vaka da belli bir strateji çerçevesinde belirlenir yahut dava daha önceden açılmış olsa dahi davanın takibi ortaklaşa belirlenen bir strateji ile sürdürülür. Örneğin, yargısal içtihat yahut yorumun değişmesi, yasa veya düzenleyici işlemlerin iptali için belli davalar açılabilir yahut çok sayıda emsali olan konularda veya daha önce ileri sürülmemiş bir argümanla yeni davalar açılabilir.3 Dolayısıyla, stratejik davalamada en önemli husus stratejidir. Bu nedenle sürecin başarısı büyük ölçüde stratejinin risk analizi yapılarak tayin edilmesine, davalama için vakanın, zamanlamanın ve yargı dışı yollara başvurulması gerekip gerekmediğinin doğru belirlenmesine bağlıdır. Stratejik davalamada en önemli risk, davanın kaybedilmesi sonucu olumsuz bir emsal kararın ortaya çıkması yahut olumsuz bir hukuk reformuna yol açılmasıdır.4
Stratejik davalama belli bir sürece yayıldığı ve davalamanın sistemli bir çalışma ile sürdürülmesi gerektiği için her aşamadaki ihtiyaç ve maddi gereksinimler adım adım belirlenmeli ve karşılanmalıdır. Stratejinin doğru belirlenip uygulanması ve risklerin bertaraf edilmesinde planlama özel bir önem taşır. Stratejik davalama üç aşamalı olarak ele alınmaktadır. İlk aşama olan hazırlık aşamasında strateji, vaka, maliyet, kaynak ve hedefler belirlenirken ikinci aşama olan uygulama aşamasında iç hukuk ve uluslararası hukuk yollarında dava takip edilir, sivil toplumla işbirliği halinde yapılan iletişim kampanyaları ile dava için kamuoyu yaratılmaya çalışılır. Davada ortaya konan argümanlar; düzenleme, içtihat ve delillerin yanı sıra sosyolojik araştırmalarla ve uzman görüşleriyle desteklenir. Son aşama olan takip aşaması ise yargı kararının ve davanın diğer sonuçlarının izlendiği ve raporlandığı aşamadır.5
Hukuka ilişkin feminist çalışmalar, ataerkil sistemdeki bütün diğer toplumsal yapılar gibi hukukun da eril bireylerin lehine ve denetimine tabii olarak örgütlendiğini ve hukukun tüm sistematik unsurları, uygulayıcıları ve yorumlarının ataerkil sistemi yansıtıp yeniden ürettiğini vurgulamakla birlikte feminist mücadele bakımından hukuktan vazgeçme lüksü bulunmamaktadır. Hukuk alanının terk edilmesi uzun süreçte elde edilmiş kazanımların riske edilmesi anlamına geleceği gibi; hukuk hali hazırda özellikle cinsiyet, cinsiyet kimliği ve cinsel yönelim nedeniyle baskı ve şiddete maruz bırakılan kişiler bakımından önemli bir mücadele aracı olma işlevini sürdürmektedir.
Feminist hukuk mücadelesinin deneyimleri, eril bireylere kıyasla hukuk karşısında dezavantajlı konumda olan kadınların ve tabiiyet altındaki diğer bireylerin, bu konumlarının meydan okunup değiştirebilir nitelikte olduğunu ortaya koymuştur. Ancak feminist yaklaşım değişim sağlamak için hukuka ilişkin eleştirel perspektifin korunması, hukukun verili bir nesnelliğe yahut tarafsızlığa sahip olmadığının ifşa edilmesi ve hukuka körü körüne güven duymak yerine hukukun pragmatik şekillerde ele alınması gerekliliğini de vurgular. Bu sayede hukuk uygulamasında ayrıcalıklı yahut göreli ayrıcalıklı gruplar bakımından bireysel sonuçlar veya özcü yaklaşımları yeniden üretmek yerine, farklı deneyim ve hak ihlallerini açığa çıkaran ve önyargıları yıkan sonuçlar elde edilebilir.
Bu çerçevede düşünüldüğünde feminist stratejik davalama, hukukun pragmatik bir perspektif ile ele alınması ve toplumsal değerlere ilişkin konularda toplumsal değişim sağlama sınırlılığının aşılması bakımından önemli bir yola karşılık geldiği gibi, feminizmin teori ve pratiği bir araya getiren yaklaşımına paralel şekilde feminist mücadele ile feminist hukuk teorisinin yan yana işlemesini kolaylaştıran ön açıcı bir çerçeve de sunar.
Feminist davaların toplumsal davalar olarak ele alınarak feminist mücadelenin desteği ile yürütülmesi ve davalara kamuoyu desteği sağlanmaya çalışılması hem dünyada hem de Türkiye’de zaten oldukça yaygın bir uygulamaya karşılık gelmektedir. Bu sürecin önceden oluşturulmuş bir strateji çerçevesinde yürütülmesi ise feminist stratejik davaların ortaya çıkmasını sağlamaktadır. Başka bir bakış açısıyla ise feminist stratejik davalama, stratejik davalamanın feminist metotlarla sürdürülmesi anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, feminist stratejik davalama, feminist hukukçuluk ve avukatlık pratiğinde önemli bir işlev görme potansiyeline sahip olduğu gibi, feminist hukuk teorisi ve metotlarının farklı toplumsal mücadele alanlarındaki stratejik davalama çalışmalarına katabileceği önemli bir bakış açısı ve birikimin mevcut olduğu da söylenebilir.
Feminist stratejik davalama uygulamaları feminist hukukun pragmatik yaklaşımı doğrultusunda şekillenmektedir. Örneğin, feminist hukuk mücadelesi bakımından kilit konuların belirlenmesi ve bu kilit meseleleri ele almak için farklı argümanların geliştirilmesi yoluyla proaktif davalar açılabildiği gibi, ortaya çıkan sorunlara veya açılan tartışmalara reaktif yani tepkisel davalar ile yanıt verilebilmektedir. Aynı şekilde feminist stratejik davalarda farklı tutumlar da izlenebilmektedir. Örneğin, olumlu politika değişiklikleri elde etmek için saldırgan davalar açılmakta, mevcut politikaların korunmasının sağlanması için ise savunma amaçlı davalar tercih edilmektedir. Stratejik davalama bakımından feminist hukuk teorisi ve metotlarının ortaya koyduğu yaklaşım pragmatizm dışında da önemli vurgulara sahiptir. Feminist bakış açısının gereği açılan davalarda toplumsal değer ve önyargıları yansıtan kabuller yerine deneyimlerin merkeze alınması, özcü yaklaşımlardan kaçınılması, cinsiyet, ırk, sınıf, cinsel yönelim, cinsiyet kimliği gibi unsurlarını göz ardı edildiği durumlarda argümanların kesişimsel bir analizle ve toplumsal hiyerarşi ve iktidarları hesaba katan eleştirel bir perspektifle oluşturulması gerekmektedir. Bu perspektifin oluşması için maruz kalanın sesinin mahkemede duyulmasının sağlanması gerekli olduğu gibi vakanın tüm yönleriyle ele alınabilmesi bakımından feminist avukatların kendi deneyimleri de dahil olmak üzere çeşitli deneyim ve uzmanlıkların dava sürecine yansıtılması da önemlidir. 6
Feminist hukuk teorisi ve metotları bakımından özellikle cinsiyete dayalı şiddet vakaları çerçevesinde yapılan davalamalarda ve travmatik deneyimlere sebebiyet veren vakaların söz konusu olduğu stratejik davalamalarda sağlanması gereken asgari şartlar söz konusudur. Maruz kalan merkezli yaklaşım olarak da bilinen bu standartlara göre, davalama sürecinde öncelikli olarak maruz kalanın yeniden (ikincil) mağduriyete karşı korunması, misilleme, damgalama ve ayrımcılığa karşı savunulması gerekmektedir. Stratejik davalama bireysel etkiyi aşan şekilde kurumsal ve toplumsal bir etki yaratmayı hedeflese dahi feminist yaklaşım kişisel olanın politik olduğu savı üzerine kuruludur. Dolayısıyla, öznel acı, sorun ve travmalar görmezden gelinerek politik bir başarı elde edilemez.
Feminist hukuk çalışmalarında sıklıkla vurgulandığı gibi hukuk eril değerlerden azade bir alan değildir. Hukuk uygulamasında, maruz kalanlar sıklıkla sanık haline getirilmekte, toplumsal baskı, önyargı ve şiddet hukuk tarafından yeniden üretilebilmektedir. Bu nedenle, davalama sürecinde maruz kalan üzerinde baskı kurulmasına, onaylamadığı hitaplarla anılmasına izin verilmemeli, deneyimlerini mümkün olduğunca aktarması ve ona karşı oluşturulan toplumsal önyargıların mümkün olduğunca açığa çıkarılması sağlanmalıdır. Dile getirmesi oldukça kolay olan bu adımların eril bir kültür içinde sürdürülen hukuk uygulamasında hayata geçirilmesi oldukça zor olabilmektedir. Bunun için dava sürecinde maruz kalan her aşamadan haberdar edilmeli, süreç öncesinde ve sırasında desteklenmeli ve güçlendirilmelidir.7
Genel olarak feminist davalar bakımından düşünüldüğünde feminist hukuk teorisi ve metotlarının ortaya koyduğu bütün bu tespitleri aktivist avukatların bireysel çabalarıyla yahut yeterince örgütlü olmayan mücadelelerle sürdürülmesi oldukça zor olduğu gibi, eril hukuk kültürünün travmatize edici yapısı aktivist avukatlığın uzun vadelerde sürdürülmesini de zorlaştırmaktadır. Bu nedenle, feminist hukuk uygulamasında stratejik davalara başvurulması hukuk mücadelesinin sivil toplum örgütleriyle dayanışma halinde stratejik bir planlama ile verilmesini sağlayarak hem maruz kalanların güçlendirilmesi hem eril hukuk kültürüyle mücadelenin uzun erimli hale getirilmesine katkı sunabilir. Feminist hukuk teorisinin ortaya koyduğu tartışmalar çerçevesinde stratejik olarak tespit edilecek vakalar için açılan davalarda örgütlü mücadele verilerek emsal davalar açılabilir, yargısal içtihatların ve hukuki düzenlemelerin değişmesi için kamuoyu oluşturulabilir. Bu açıdan ele alındığında, feminist stratejik davalama, feminist hukuk mücadelesinde önemli ve yeni bir aşamaya karşılık geldiği gibi, stratejik olarak feminist hareketin sürece dahlinin sağlanması hukukun sınırlarının zorlanarak yargı yoluyla önemli toplumsal değişmeler yaratılmasını da kolaylaştırabilir.
