İncelenecek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/182 E., 2019/939 K., 04/03/2019 tarihli kararında1, estetik operasyon sonrası açılan davada mevcut zararı, Adli Tıp raporu çerçevesinde bir komplikasyon olarak değerlendiren yerel mahkemenin sağlık çalışanını kusurlu bulmamasını hatalı bulmuş, taraflar arasında operasyon öncesi yapılan sözleşmenin, eser sözleşmesi niteliğinde ve hekimin sonuçtan da sorumlu olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararını bozmuştur.
Yazımızda bu karar ayrıntılı olarak incelenecektir.
SOMUT OLAY
Davacı davasında, estetik açıdan daha düzgün ve dik durması için göğüslerine meme protezi yaptırmak istediğini, bu amaçla davalı doktor tarafından 2013 yılı Ekim ayında ilk ameliyatının yapıldığını, ancak bir süre sonra göğüslerinde gözle görülür şekil bozukluğu ve şiddetli ağrılar oluşmaya başladığını, bu nedenle davalı doktora birkaç defa kontrole gittiğini ancak davalının ilgilenmeden gönderdiğini, göğüslerindeki ağrının geçmesini ve şekil bozukluğunun düzelmesini beklerken ağrının şiddetinin dayanılmaz bir şekilde artmaya, şekil bozukluğunun da daha belirginleşmeye başladığını, tekrar davalı doktora gittiğini, bu defa davalının yapılan ilk ameliyatın hatalı/kusurlu olduğunu kabullenircesine ikinci bir meme protezi yapılması gerektiğini belirterek randevu verdiğini, 2014 yılı Ekim ayı itibariyle Hastanesinde davalı tarafından ikinci meme protezi ameliyatını olduğunu, ancak ikinci ameliyatta da olurunun alınmadan ve hiçbir aydınlatma yapmadan göğüslerine ilk ameliyattakinin aksine 325 cc silikon yerleştirildiğini ve istemediği halde göğüslerinin büyütüldüğünü, ikinci ameliyattan sonra da ilk ameliyatta olduğu gibi göğüslerindeki ağrının devam ettiğini, silikonların yine toplandığını, katlandığını ve büsbütün bir şekil bozukluğu oluştuğunu, davalının bu defa üçüncü ameliyatın yapılması gerektiğini önerdiğini, ancak davalıya olan güvenini yitirdiğinden ve aynı kusurların devam edeceği endişesi ile davalı nezdinde üçüncü ameliyatı olmayı kabul etmediğini, 1. ve 2. ameliyat için hastane tarafından düzenlenen fatura bedelinin 5.178,00 TL olduğunu, ancak gerçekte harcanan tutarının 6.580,00 TL olduğunu belirterek, 20.000,00 TL manevi ve fazlaya dair dava ve talep hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.178,00 TL maddi toplam 25.178,00 TL tazminatın davalıdan tahsili istemiyle açılmıştır.
YEREL MAHKEMENİN KARARI
Mahkeme, alınan Adli Tıp Kurumu raporunda yer verilen; davacıya mikromastia ameliyat yapıldığı, bu ameliyat sonrası memede kapsüle bağlı sertleşmenin ortaya çıkabileceği, bunun herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği, bu komplikasyonların giderilmesi için müteaddit operasyonların yapılabileceği, olayda kişinin tedavisine katılan sağlık görevlilerinin uygulamalarının tıp bilimince genel kabul görmüş ilke ve kararlara uygun olduğu ve sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur bulunmadığı gerekçelerine dayanarak davanın reddine karar vermiştir.
Davacı tarafça, yerel mahkeme tarafından verilen kararın hatalı olduğu, operasyonun sonucunda taahhüt edilen edimin gereği gibi ifa edilmediği gerekçesiyle mahkeme kararının bozulması istenilmiştir.
YARGITAY 15. HD., 04/03/2019 TARİHLİ KARARI
Taraflar arasında, sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin, niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Davacı, daha düzgün ve dik durması için göğüslerine meme protezi yaptırmak şeklinde estetik gayeyle davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici, eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır.
Diğer yandan yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” denilmiş olup, yüklenici olan hekimin de bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır.
Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, davacının sol göğüs üst medialde ele gelen ağrılı kitlesinin olduğu, sağ göğüs alt bölgede ele gelen ağrılı sert kitle, her iki göğüs altında 3’er cm'lik ameliyat skarları bulunduğu, sol göğüs daha büyük görünümde, sağ göğüs sola göre daha sarkık görünümde olduğunun izlendiği belirtilmiştir. Somut olay değerlendirildiğinde, davacıya yapılan estetik müdahalenin sonucu itibariyle davacı iş sahibi yararına sonuç vermediği, memede başlangıçta amaçlandığı şekilde estetik açıdan daha düzgün ve dik durma olgusunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı hekimin edimini sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirmediğinden ödenen bedel olan 5.178,00 TL'nin iadesi ile uygun görülecek oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.
Açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 6502 sayılı Kanun'un 73. maddesi gereğince tüketici mahkemeleri nezdinde tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü harçtan muaf olduğundan davacıdan harç alınmasına yer olmadığına, ödediği temyiz peşin ve Yargıtay başvurma harçlarının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 04.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir.
KARAR İNCELEMESİ VE SONUÇ
Yargıtayın bu kararında, hekimin, iş sahibi hastasının operasyon öncesi taahhüt ettiği sonucu gerçekleştiremediği için kusurlu olduğu gerekçesiyle maddi ve manevi tazminat verilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Somut olayda taraflarca akdedilen sözleşme niteliği itibariyle güzelleşme amaçlı yapılan bir tıbbi müdahaledir ve eser sözleşmesi hükümlerine tabi tutulmalıdır. Yargıtayın ilgili kararına da konu olan somut uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözülmesi gerektiği konusunda kanımızca da ihtilaf bulunmamaktadır. Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi de vermiş olduğu kararda eser sözleşmesine atıfta bulunmuştur.
Davaya konu teşkil eden maddi olay, göğüslerin eskiye nazaran hekim tarafından taahhüt edilen şekilde daha güzel ve uygun bir görüntü sağlamaktır. Eser sözleşmesini diğer sözleşme tiplerinden ayıran en önemli özelliği tedavi süresince gerekli dikkat ve özeni göstermekle beraber, başlangıçta taahhüt edilen sonuca ulaşılmasının da gerekli olduğudur. Bu bakımdan hekimin söz konusu uyuşmazlıkta bir sonuç taahhüdünün varlığından bahsedebiliriz.
Yerel mahkeme somut olayda Adli Tıp Kurumundan almış olduğu rapora istinaden meydana gelen sonucun komplikasyon niteliğinde olduğu bu sebeple davalı yana atfı kabil bir kusurun olmadığından bahisle davayı reddetmiştir. Yargıtay ise incelememize de konu teşkil eden kararında; “ Somut olay değerlendirildiğinde, davacıya yapılan estetik müdahalenin sonucu itibariyle davacı iş sahibi yararına sonuç vermediği, memede başlangıçta amaçlandığı şekilde estetik açıdan daha düzgün ve dik durma olgusunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı hekimin edimini sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirmediğinden ödenen bedel olan 5.178,00 TL'nin iadesi ile uygun görülecek oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur” demek suretiyle yerel mahkemenin vermiş olduğu kararı bozma yoluna gitmiştir.
Yargıtayın vermiş olduğu bu kararın hatalı olduğunu düşünmekteyiz. Zira Yargıtayın, somut olaydaki teknik ve uzman bilgi gerektiren bir konuda bilirkişi raporu doğrultusunda hareket etmesi veya eğer söz konusu raporu eksik veya yetersiz buluyorsa ilave bir rapor almak yoluna gitmesi gerektiğini düşünmekteyiz. Nitekim HMK’nın 266 maddesine göre, mahkemenin çözümü özel ve teknik bilgi gerektiren hallerde bilirkişi görüşü alma zorunluluğu bulunmaktadır. Davacının geçirmiş olduğu operasyon neticesinde istediği sonuca ulaşıp ulaşmadığı, taahhüt edilen sonucun davalı hekime isnat edilmesinde kusurun var olup olmadığı yani yapılan işin ayıplı olup olmadığı yönünde rapor düzenlenmesi teknik bir konuyu oluşturmaktadır.
Yargıtayın vermiş olduğu bu kararın gerekçesinde; “... memede başlangıçta amaçlandığı şekilde estetik açıdan daha düzgün ve dik durma olgusunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.” denilmiştir. Ancak bu değerlendirme yapılırken üzerinde bilhassa durulması icap eden kriterlerin ne olması gerektiği ancak işin uzmanları tarafından bilirkişi marifetiyle açığa çıkabilecek bir durumdur.
Belirtilen tüm bu sebeplerle Yargıtayın vermiş olduğu bozma gerekçesini eksik ve hatalı bulmaktayız. Kanımızca Yargıtayca işbu uyuşmazlıkta yerel mahkemenin, almış olduğu raporun yetersizliği sebebiyle aralarında estetik cerrahi ile ilgili uzman kişilerin de olduğu ek bir bilirkişi raporu alınması gereğine uymadığı gerekçesiyle kararının bozulması gerekirken; salt kendi değerlendirilmesi sonucu edimin ayıplı ifa edilmiş olduğu kanaatine varılması hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
DİPNOT
1 Yargıtay 15. Hukuk Dairesi T:04.03.2019,E:2018/182,K:2019/930 (Lexpera İçtihat Arama)
